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擔(dān)保人未向債權(quán)人代償款項(xiàng)，即起訴債務(wù)人保證合同糾紛并申請(qǐng)凍結(jié)債務(wù)人的賬戶資金，此種保全操作有風(fēng)險(xiǎn)嗎？

請(qǐng)看以下案例！

案情回顧

擔(dān)保人未代償即起訴并保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

（一）債務(wù)人甲公司向銀行貸款，乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

2020年3月，甲公司與某銀行簽訂借款合同，約定銀行貸款2000萬(wàn)元給甲公司，貸款期限1年。

應(yīng)銀行要求，乙公司作為甲公司的保證人，與銀行簽訂了《保證合同》，約定，乙公司承擔(dān)保證責(zé)任的范圍為甲公司無(wú)法償還的債務(wù)本金、利息等等，乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任保證；

同時(shí)，乙公司向甲公司出具反擔(dān)保承諾書(shū)，承諾，甲公司對(duì)乙公司向銀行的擔(dān)保，承擔(dān)不可撤銷(xiāo)的連帶保證反擔(dān)保。擔(dān)保范圍包括乙公司擔(dān)保的主債務(wù)的本金利息等等。

（二）銀行訴甲公司還款，請(qǐng)求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

2021年4月，貸款到期，甲公司未清償。銀行即將甲公司和乙公司起訴至法院，請(qǐng)求法院判令甲公司償還貸款2000萬(wàn)元及利息，請(qǐng)求乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）乙公司訴甲公司保險(xiǎn)合同糾紛并請(qǐng)求保全甲公司賬戶資金

2021年4月，乙公司以甲公司為被告，也向法院起訴，以甲公司的反擔(dān)保承諾書(shū)為依據(jù)，請(qǐng)求甲公司償還乙公司可能需要代償?shù)?000萬(wàn)元本金及利息。

乙公司起訴同時(shí)向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，并向某保險(xiǎn)公司投保訴責(zé)險(xiǎn)做保全擔(dān)保。

我司受托經(jīng)評(píng)審案件后，以乙公司不具有訴權(quán)，保全錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)高為由，建議不予承保。

案件分析點(diǎn)評(píng)

擔(dān)保人并未獲得向債務(wù)人的追償權(quán)，無(wú)訴權(quán)，保全錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)很高。

本案為保證合同糾紛案件。

我國(guó)《民法典》第700條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的權(quán)利。

根據(jù)上述規(guī)定，保證人追償權(quán)的取得，須在其承擔(dān)保證責(zé)任后，也就是代債務(wù)人向債權(quán)人還款后。

本案中，乙公司作為甲公司向銀行借款的保證人，須承擔(dān)保證責(zé)任。但在乙公司起訴時(shí)，乙公司并未代替甲公司向銀行還款。也就是乙公司并未獲得向甲公司的追償權(quán)。

乙公司沒(méi)有獲得實(shí)體上的追償權(quán)，就沒(méi)有獲得合法起訴的權(quán)利，也就是乙公司沒(méi)有訴權(quán)。

如果乙公司起訴甲公司還款并對(duì)甲公司財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押及凍結(jié)的措施，就會(huì)構(gòu)成保全錯(cuò)誤，造成損失就需要賠償。

故本案不建議承保。

此類案件，崔老師戲稱為：預(yù)防型擔(dān)保追償權(quán)糾紛案件。

相關(guān)法律依據(jù)

《民法典》

第700條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。