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近期廣州中院針對康美藥業(yè)證券虛假陳述責任糾紛做出一審判決，判決康美藥業(yè)賠償投資者損失2458928544元，部分高管需要承擔連帶賠償責任。

值得注意的是，獨董江鎮(zhèn)平、李安定、張弘在10%范圍內(nèi)承擔賠償責任，為2.45億；郭崇慧、張平在5%范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，為1.24億。

據(jù)說上述五位獨董均為大學教授，且判決的為連帶賠償責任，且案件尚為一審未生效判決，但因本案賠償金額巨大，一審法院做出的判決應(yīng)該也是多方慎重權(quán)衡的結(jié)果，因此此案一石激起了千層浪。

有多位在上市公司擔任獨董的朋友就問崔老師，以后還能安心繼續(xù)做上市公司的獨董么？保險公司的董責險能賠償上述損失嗎？此案對保險公司的董責險又會產(chǎn)生什么影響呢？

接下來，崔老師就把朋友們關(guān)心的上述重點問題結(jié)合案件給大家分析下。

一、康美藥業(yè)案與獨立董事部分的案情回顧

（一）法院認定的事實及判決結(jié)果概述：

康美藥業(yè)虛假陳述，給股民造成損失2.45億元，中國證監(jiān)會給予了行政處罰，認定了上述虛假陳述的事實，并判決康美藥業(yè)需要對5萬余名中小投資者的損失2458928544元承擔賠償責任，馬興田等高管直接財務(wù)造假，需要承擔連帶賠償責任。

獨董江鎮(zhèn)平、李安定、張弘、郭崇慧、張平等因未盡勤勉職責，需要承擔10-5%不等連帶賠償責任。其中江鎮(zhèn)平、李安定、張弘在10%范圍內(nèi)承擔賠償責任2.45億；郭崇慧、張平在5%范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，為1.24億。

二、案件關(guān)于獨立董事判決的分析點評：判決五名獨立董事承擔賠償責任符合相關(guān)法律規(guī)定

那么法院對獨立董事們的責任認定及判決，是否有事實依據(jù)和法律依據(jù)呢？

（一）法律依據(jù)

本案案由為證券虛假陳述責任糾紛，屬于一種侵權(quán)損害賠償責任。

其法律依據(jù)，除《民法典》的規(guī)定，還有《公司法》《證券法》等的規(guī)定。

我國《民法典》第1165條規(guī)定：過錯責任原則；行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

《證券法》第69條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

從《民法典》第1165條和《證券法》第69條關(guān)于董事、監(jiān)事的規(guī)定可以看出，董事對投資者承擔的損害賠償責任，為一種一般侵權(quán)損害賠償責任。

一般侵權(quán)賠償責任，有別于無過錯的過錯推定賠償責任，要求侵權(quán)行為人也就是獨立董事們，侵權(quán)行為中必須存在過錯。

那么康美藥業(yè)案中，五位獨立董事們的過錯在什么地方呢？

獨立董事的過錯，應(yīng)該考察法律對董事們的行為準則的要求是什么。

我國《公司法》第148條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

也就是董事負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

當然，公司法規(guī)定的是董事，而非獨立董事。那么獨立董事要不要承擔忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)呢？筆者認為是需要的，法院判決認為也是需要的。

需要的原因，可考察下上市公司獨立董事制度設(shè)立的初衷。

我國《公司法》中沒有規(guī)定獨立董事。

（二）獨立董事制度簡介

應(yīng)該說，獨立董事制度是舶來品。

美國上市公司董事會的席位在20世紀70年代之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設(shè)有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。其結(jié)果是，外部董事對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，儼然好好先生。70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。

中國《公司法》并未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在中國海外上市公司中試點。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)佈的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事?？上В@一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司?！渡鲜泄菊鲁讨敢穼τ诰硟?nèi)上市公司的獨立董事僅是採取了許可的態(tài)度，而非鼓勵的態(tài)度。

2001年，我國在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱證監(jiān)會的《指導意見》）中指出：“上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。

應(yīng)該說，外部獨立董事制度是為了保護中小投資者的利益而設(shè)立的制度。

因此，公司法規(guī)定董事負有忠誠義務(wù)和勤勉職責，為了保護中小投資者的利益，獨立董事也負有勤勉職責。

獨立董事參加股東大會，在相關(guān)審計報告或財務(wù)報告上簽字，是對公司經(jīng)營行為的背書。如果獨立董事沒有盡到勤勉職責，只是象征性簽字，而不對簽字的內(nèi)容進行嚴格審查把關(guān)，對投資者造成誤導，自然存在過錯，造成損失就需要賠償。

(三）事實依據(jù)

本案中，康美藥業(yè)連續(xù)三年財務(wù)造假，五名獨立董事均在相關(guān)虛假財務(wù)報告上投了贊成票或簽字了，被法院認定未盡到勤勉職責，就有事實依據(jù)。但畢竟未親自參與造假，故法院根據(jù)情節(jié)輕重，判決對投資者的損失承擔10%或5% 的賠償責任。

應(yīng)該說，廣州中級法院的判決結(jié)果，符合《民法典》、《公司法》及《證券法》的規(guī)定。

三、保險公司的董責險能否賠償獨董們賠償投資人后的上述損失？

保險公司開發(fā)有董責險，承保的就是董事、監(jiān)事及高管人員對投資者的損害賠償責任。

根據(jù)現(xiàn)行有效的《銀保監(jiān)會的責任保險業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》第二條規(guī)定，責任保險，是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險。

董責險也屬于責任保險之一，因此承保的是董事、監(jiān)事及高管的損害賠償責任。這是一種法律責任。

但是，董事、監(jiān)事、高管對投資者的損害賠償責任，是否都屬于保險公司的董事及高管責任保險的賠償范圍內(nèi)？

我們從公開途徑查詢到了平安保險公司的董事及高級職員責任保險條款。第三條就規(guī)定，董事及高級職員責任被保險，個人在以其被保險個人的身份履行職務(wù)的過程中，由于單獨或共同的過失行為導致第三者遭受經(jīng)濟損失，該第三者向被保險個人提出索賠，對依法應(yīng)由被保險個人承擔的責任。

同時在第七條就規(guī)定，（一）投保人、被保險人及其代表的故意行為、欺詐行為、犯罪行為或重大過失；造成的損失、費用和責任，保險人不負責賠償：

也就是說，董責險承保的是董事及高級職員在履職過程中的過失行為對第三者造成的損失，這其中并不包括故意。

筆者注意到，在康美藥業(yè)案中，公司實際控制人等人對賬目造假存在故意行為，如果投保了董責險，存在故意行為的董監(jiān)高人員的損害賠償責任，就會屬于保險的免責內(nèi)容；

但是上述五名獨立董事的過錯有所不同。

上述五名獨立董事，對賬目造假行為造成股民損失，屬于未盡到勤勉責任，為過失而非故意，也就是如果投保了保險，五名獨立董事的賠償會成構(gòu)成保險責任。

不過需要注意的是，保險公司經(jīng)營董責險，為規(guī)避自身風險，一般會設(shè)定責任限額或賠償限額或免賠額，所以，上述五名獨立董事的賠償責任，如果超過了責任限額或有免賠額，超過部分及免賠額部分，仍然不屬于保險公司的保險責任，需要自行承擔該部分的損失。

另外，對除外責任的理解，保險實踐中也會存在爭議，比如康美藥業(yè)董事長等人的故意行為造成的損失，獨立董事們的賠償責任也屬于除外的內(nèi)容。

四、還能放心繼續(xù)擔任上市公司獨立董事嗎？

筆者注意到，中保協(xié)也在2021年10月15日發(fā)文，印發(fā)《保險機構(gòu)獨立董事人才庫管理辦法》，建立保險公司獨立董事人才庫。那么康美藥業(yè)案后，專家學者們，還能放心大膽繼續(xù)擔任上市公司或保險公司的獨立董事嗎？

應(yīng)該說，康美藥業(yè)案給獨立董事們敲響了警鐘，也就是獨立董事的工作再也不是聾子的耳朵擺設(shè)了，再也不是那么好做的，獨立董事自己的投票或簽字是要承擔責任的。

如果要想繼續(xù)擔任獨立董事，且規(guī)避自身的職業(yè)風險，就要真正承擔起獨立董事對中小投資者的責任，對于需要投票或簽字的報告，審查后再簽字；另外，也需要上市公司為獨立董事投保董責險，以規(guī)避職業(yè)風險。

康美藥業(yè)案中，公司副總唐煦、陳磊因未在虛假報告上簽字，法院就未判決二人承擔賠償責任。

五、康美藥業(yè)案對董責險將產(chǎn)生什么影響？

答案應(yīng)該是會推動董責險的蓬勃發(fā)展。

（一）會觸發(fā)獨立董事群體的投保需求

10月15日-16日，中國法學會中國保險法學會年會在對外經(jīng)貿(mào)大學召開。會上有關(guān)于董事責任保險的議題，很多專家提到，以前國內(nèi)沒有判決董事承擔賠償責任的案例，故董事們也不會認為有投保保險的必要。

康美藥業(yè)案，第一次判決董事及獨立董事對投資者承擔連帶賠償責任，使獨立董事群體突然意識到投保保險的必要，必然會推動董責險的快速發(fā)展。

（二）對于保險公司的挑戰(zhàn)和機遇

對于保險公司而言，既是機遇也是挑戰(zhàn)。

一個案件促發(fā)了險種投保需求大幅度增加，同時也對保險公司的核保及理賠等全流程的風險管控提出了挑戰(zhàn)。

據(jù)筆者了解，廣大的保險公司，除了知道從賠償限額及免賠額及免賠率的層面規(guī)避風險外，既不知道在承保環(huán)節(jié)如何有效制定承保政策，識別篩選高風險客戶，也不知道在承保后，如何管控過程風險，已經(jīng)在發(fā)生理賠環(huán)節(jié)，如何應(yīng)對后續(xù)的訴訟，控制損失。

因董責險雖條款并未規(guī)定，理賠需經(jīng)訴訟，但考慮上市公司中小股民的證券類侵權(quán)糾紛，一般都以集體訴訟的形式出現(xiàn)，也就是需要法院判決確定損害賠償責任和損害后果；法院的判決結(jié)果，基本就會成為保險公司理賠的依據(jù)，故如何有效應(yīng)對中小股民的侵權(quán)損害賠償訴訟，也就向保險公司提出了挑戰(zhàn)。另外，從康美藥業(yè)案也可以看到，法律費用也是一筆巨大的支出。

結(jié)語：康美藥業(yè)案，將會成為中國證券業(yè)歷史上的里程碑事件，會推動證券市場的良性健康發(fā)展，也會推動保險公司董責險的發(fā)展。但由于險種的專業(yè)性，需要保險公司從承保到理賠，借助專業(yè)人士的力量，摸索總結(jié)經(jīng)驗，有效管控產(chǎn)品的經(jīng)營風險。