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一、裁判要旨：

(一）本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規(guī)定，不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

鳳凰創(chuàng)壹公司的創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件進行了計算機軟件著作權(quán)登記，且具有一定的商業(yè)價值，該軟件源代碼及其技術(shù)文檔屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。

（二）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。

徐素文在鳳凰創(chuàng)壹公司工作期間，鳳凰創(chuàng)壹公司與徐素文簽訂了《保密協(xié)議》《競業(yè)禁止協(xié)議》《員工保密及競業(yè)禁止協(xié)議書》，上述協(xié)議中明確將“公司所有的軟件設(shè)計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數(shù)據(jù)庫、各種軟件通訊協(xié)議、算法、3D模型數(shù)據(jù)及建模方法”列為公司的商業(yè)秘密。

上述協(xié)議詳細約定了保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)以及支付保密費、競業(yè)禁止補償費等，可以認定鳳凰創(chuàng)壹公司具有明確的保密目的并且采取了正確合理的保密措施。

徐素文通過不當行為獲取涉案商業(yè)秘密后，即構(gòu)成了對鳳凰創(chuàng)壹公司享有的商業(yè)秘密的侵害，與其是否使用該商業(yè)秘密以及是否為其帶來經(jīng)濟效益不存在必然聯(lián)系。

徐素文關(guān)于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，且未給自己帶來經(jīng)濟效益，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的主張，不能成立。

（三）關(guān)于本案賠償數(shù)額問題。

鳳凰創(chuàng)壹公司未就侵權(quán)損失及獲利進行舉證，沒有充分證據(jù)證明徐素文在竊取上述商業(yè)秘密后進行了使用，廈門市市場監(jiān)督管理局廈市監(jiān)處【2016】20號行政處罰決定書查明的事實中也未發(fā)現(xiàn)徐素文使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得。

綜合上述因素，一審采用法定賠償?shù)姆绞剑袥Q徐素文賠償鳳凰創(chuàng)壹公司的經(jīng)濟損失（含合理費用）200000元偏高，本院依法調(diào)整為100000元（含合理費用）。

二、判決書原文：

福建省高級人民法院

民 事 判 決 書

（2019）閩民終424號

上訴人（原審被告）：徐素文，男，1982年4月6日出生，漢族，戶籍地福建省廈門市思明區(qū)。

被上訴人（原審原告）：廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司,住所地福建省廈門市軟件園二期觀日路26號508單元。

法定代表人：孫真福，董事長。

上訴人徐素文因與被上訴人廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司（以下簡稱鳳凰創(chuàng)壹公司）侵害商業(yè)秘密糾紛一案，不服廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月5日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

徐素文上訴請求：請求撤銷一審判決第一、二、三項；改判駁回鳳凰創(chuàng)壹公司一審的訴訟請求或者發(fā)回重審；判令鳳凰創(chuàng)壹公司承擔本案訴訟費用。事實與理由：一、一審判決徐素文在本判決生效之日起一年內(nèi)不得從事與鳳凰創(chuàng)壹公司有競爭性的業(yè)務(wù)，超出鳳凰創(chuàng)壹公司一審的訴訟請求。二、一審判決徐素文與鳳凰創(chuàng)壹公司簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》，就保守商業(yè)秘密作出了約定，并已支付競業(yè)補償金，可以認為鳳凰創(chuàng)壹公司對創(chuàng)壹web可視化編輯器源代碼及技術(shù)文檔采取了合理的保密措施，與事實不符。鳳凰創(chuàng)壹公司一審提交的《保密協(xié)議》《競業(yè)禁止協(xié)議》《員工保密及競業(yè)禁止協(xié)議書》都沒有蓋騎縫章，行為習(xí)慣前后不一致，存在前幾頁內(nèi)容更換的可能性，證據(jù)存在瑕疵，不能以此認定雙方就保守商業(yè)秘密作出了約定。鳳凰創(chuàng)壹公司是否已經(jīng)支付競業(yè)補償金，一審沒有查明，也無證據(jù)證明鳳凰創(chuàng)壹公司向徐素文支付競業(yè)補償金。徐素文在鳳凰創(chuàng)壹公司任職研發(fā)部經(jīng)理，只是從事技術(shù)工作，并非公司高管。且高管負有忠實和勤勉義務(wù)，并未規(guī)定承擔保密責任和義務(wù)。三、關(guān)于創(chuàng)壹web可視化編輯器軟件源代碼及技術(shù)文檔是否具有實用性，鳳凰創(chuàng)壹公司在一審時未舉證證明。被訴的“Web3D可視化編輯工具”源代碼及技術(shù)文檔是否具有實用性，能否為徐素文帶來經(jīng)濟效益，鳳凰創(chuàng)壹公司應(yīng)當舉證而未舉證。徐素文電腦中“Web3D可視化編輯工具”源代碼與鳳凰創(chuàng)壹公司提交的類似名稱的著作權(quán)軟件，是否是相同源代碼，鳳凰創(chuàng)壹公司也未舉證。四、一審判決認為廈門市市場監(jiān)督管理局對徐素文構(gòu)成盜竊鳳凰創(chuàng)壹公司商業(yè)秘密行為的認定，具有合法性和合理性，應(yīng)當采信，屬認定事實錯誤。廈門市市場管理監(jiān)督局認為徐素文未經(jīng)權(quán)利人同意擅自將其參與開發(fā)的“Web3D可視化編輯工具”源代碼復(fù)制備份構(gòu)成盜竊權(quán)利人商業(yè)秘密行為，系錯誤認定。事實上，該源代碼是徐素文離職后未及時刪除原單位工作內(nèi)容，并非徐素文“擅自復(fù)制備份”。徐素文工作期間，鳳凰創(chuàng)壹公司也同意技術(shù)人員將工作內(nèi)容帶回家加班。雙方就離職后刪除工作內(nèi)容沒有約定，鳳凰創(chuàng)壹公司提交的證據(jù)也沒這方面的規(guī)章制度。五、一審判決停止侵權(quán)，徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設(shè)備上的Web3D可視化編輯工具源代碼及其技術(shù)文檔，與廈門市市場監(jiān)督局行政處罰決定有重復(fù)，該項訴求應(yīng)當予以駁回。六、徐素文不應(yīng)賠償鳳凰創(chuàng)壹公司經(jīng)濟損失。徐素文沒有自己使用、披露或者允許他人使用原單位的商業(yè)秘密獲取利益。鳳凰創(chuàng)壹公司沒有舉證證明因徐素文的行為產(chǎn)生的損失。對于合理費用，鳳凰創(chuàng)壹公司也沒有舉證證明實際支出或者給付。徐素文已繳交行政罰款5萬元，民事賠償應(yīng)當以鳳凰創(chuàng)壹公司是否遭受損失或者徐素文是否因此獲益為條件，不能將民事賠償性質(zhì)與行政處罰性質(zhì)混同。鳳凰創(chuàng)壹公司還將對徐素文侵犯其他商業(yè)秘密與經(jīng)濟損失另案起訴，本案的判決金額會對后續(xù)案件的判決金額有一定的參照作用。七、徐素文現(xiàn)任職的公司與鳳凰創(chuàng)壹公司存在競爭關(guān)系，鳳凰創(chuàng)壹公司存在采取以合法形式掩蓋非法目的的不正當競爭手段。

鳳凰創(chuàng)壹公司辯稱，徐素文作為鳳凰創(chuàng)壹公司前高級管理人員，本應(yīng)守法守約，嚴格保守鳳凰創(chuàng)壹公司商業(yè)秘密，卻在離職時盜竊了案涉商業(yè)秘密軟件，私存在其開辦的天度公司辦公電腦，天度公司與鳳凰創(chuàng)壹公司的經(jīng)營產(chǎn)品嚴重雷同，徐素文稱其和天度公司沒有使用案涉商業(yè)秘密，沒有獲得商業(yè)利益，與客觀事實不符。原審判決事項已經(jīng)是酌情從輕對徐素文的判決了，請求駁回其上訴請求，維持原審判決。事實與理由：

一、根據(jù)我國《公司法》第六十一條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，及《公司法》第一百四十八條規(guī)定，公司董事、經(jīng)理等高管對公司負有忠實和勤勉義務(wù)，這些都是法定競業(yè)禁止義務(wù)，即具有強制性，且根據(jù)雙方簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議約定，因此一審法院的判決于法有據(jù)。

二、徐素文與鳳凰創(chuàng)壹公司三次有效簽訂了《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》，已經(jīng)明確約定應(yīng)保密的范圍及禁止行為，且在勞動合同及工資表均體現(xiàn)競業(yè)禁止補償費用。根據(jù)原廈門市市場監(jiān)督管理局的認定，鳳凰創(chuàng)壹公司已采取合理保密措施。根據(jù)《中華人民共和國反不正當竟爭法》第九條第一款第一項的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。徐素文獲取鳳凰創(chuàng)壹公司的商業(yè)秘密沒有合法依據(jù)，不但屬于盜竊商業(yè)秘密也屬于以其他不正當競爭手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。該案相關(guān)事實亦經(jīng)過了廈門市市場監(jiān)督管理局的認定、處罰，廈門市人民政府的行政復(fù)議等程序規(guī)定，徐素文也沒有提出異議和行政訴訟。

三、徐素文已在工商行政認定程序中提交了涉案“創(chuàng)壹web可視化編輯軟件源代碼及技術(shù)文檔”具有實用性的相關(guān)證據(jù)（如銷售合同、評估報告、示范性合同），即已證明該軟件的功能用途及創(chuàng)造的價值。一審法院已認定湯義鵬的證言不是有效證據(jù)，因此不能證明涉案軟件沒有實用性和價值性。

四、從徐素文所在天度軟件公司查獲的“working”文件夾是徐素文離職時候移交給鳳凰創(chuàng)壹公司的工作材料，并不是徐素文所說這些是帶回家工作的材料及在離職后忘記刪除，因此徐素文的虛假陳述與事實不符。保密協(xié)議已約定不得將商業(yè)秘密帶離公司，且只能在公司電腦工作，員工離職后應(yīng)將保密材料移交給公司。但徐素文將獲取的涉案商業(yè)秘密持有5年之久，且涉案商業(yè)秘密保存在徐素文創(chuàng)立的天度軟件公司至案發(fā)，由此推斷徐素文是有意地獲取和持有涉案商業(yè)秘密。商業(yè)秘密以“轉(zhuǎn)移”即是獲取，只要是沒有合法依據(jù)，也不以使用為要件，因此徐素文獲取鳳凰創(chuàng)壹公司的商業(yè)秘密已構(gòu)成侵權(quán)。徐素文被原廈門市市場監(jiān)督管理局行政處罰后提起行政復(fù)議被駁回，徐素文的侵權(quán)行為性質(zhì)認定已發(fā)生法律效力。

五、徐素文在工商行政認定中已承認侵犯商業(yè)秘密的事實，且已承諾刪除涉案商業(yè)秘密，雖然行政違法處罰措施責令徐素文刪除涉案商業(yè)秘密，但民事侵權(quán)判決也可以責令刪除涉案商業(yè)秘密，并不重復(fù)。根據(jù)《反不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七十條和《專利法》第六十五條規(guī)定，一審法院判決徐素文賠償20萬元于法有據(jù)，與其侵犯案涉商業(yè)秘密造成的鳳凰創(chuàng)壹公司損失相比甚小，因此鳳凰創(chuàng)壹公司無需舉證證明鳳凰創(chuàng)壹公司的損失和徐素文獲得的利益。行政處罰5萬元是行政違法效果，判決賠償20萬元是民事侵權(quán)賠償責任，兩者適用法律依據(jù)不同，各自有效。徐素文的違法和侵權(quán)行為受到法律的懲罰是基于法律的規(guī)定，徐素文侵犯商業(yè)秘密的行為本來就是不正當競爭行為，徐素文應(yīng)自行承擔違法法律風(fēng)險。

鳳凰創(chuàng)壹公司向一審法院起訴請求：1.判令徐素文停止侵犯其商業(yè)秘密，徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設(shè)備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術(shù)文檔，3D模型數(shù)據(jù)及建模方法等協(xié)議約定的商業(yè)信息；2.判令徐素文在福建省省級報紙登報賠禮道歉；3.判令徐素文賠償其經(jīng)濟損失50萬元；4.判令徐素文支付訴訟合理費用1萬元；5、判令徐素文承擔本案的訴訟費用。

一審法院認定事實：

廈門創(chuàng)壹軟件有限公司成立于2005年1月4日，2012年3月29日變更企業(yè)名稱為廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司。2008年11月24日原告鳳凰創(chuàng)壹公司“創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V2.0.1”獲國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》（證書號：軟著登字第116863號），首次發(fā)表時間為2008年8月31日，權(quán)利取得方式為原始取得，權(quán)利范圍為全部權(quán)利。2009年4月17日原告“創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V2.0.1”獲廈門市軟件行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的《軟件產(chǎn)品登記證書》（編號：廈DGY-2009-0044），有效期自2008年11月至2013年10月。2010年5月26日原告“創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V3.0.1”獲國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》（證書號：軟著登字第0219526號），開發(fā)完成時間為2009年11月30日，首次發(fā)表時間為2010年1月30日，權(quán)利取得方式為原始取得，權(quán)利范圍為全部權(quán)利。2010年12月3日原告“創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件V3.0.1[簡稱：web3DTools]”獲廈門市軟件行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的《軟件產(chǎn)品登記證書》（編號：廈DGY-2010-0177），有效期自2010年6月至2015年5月。

2005年4月12日，被告徐素文與原告簽訂勞動合同，先后擔任軟件工程師、研發(fā)部經(jīng)理等職。2005年3月31日被告與原告簽訂了《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》?！侗Ｃ軈f(xié)議》第六條第二項約定公司的商業(yè)秘密包括“公司所有的軟件設(shè)計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數(shù)據(jù)庫、各種軟件通訊協(xié)議、算法、3D模型數(shù)據(jù)及建模方法”。第八條第一項將上述商業(yè)秘密列為絕密級。第十一條第四項約定“所有第六條第二項所規(guī)定的所有軟件資料文檔必須由相應(yīng)的軟件工程師、程序員、3D建模人員及服務(wù)器管理員采用密碼保護，且此類資料文檔只允許在本公司計算機中使用，不得以任何形式復(fù)制或以任何形式傳遞給第三者或公司以外的任何人或任何單位”。第十九條約定“任何員工在本公司離職后，亦不得泄漏公司秘密”。第二十一條約定“保密人員的保密費用在其工資中一并計算”?！陡倶I(yè)禁止協(xié)議》第五條約定“競業(yè)禁止期限：在公司任職期內(nèi)及與公司解除勞動關(guān)系后一年內(nèi)?！?

2009年4月15日被告與原告簽訂了《員工保密及競業(yè)禁止協(xié)議書》。在上述《保密協(xié)議》第六條和《員工保密及競業(yè)禁止協(xié)議書》第二條中，原告將“公司所有的軟件設(shè)計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數(shù)據(jù)庫、各種軟件通訊協(xié)議、算法、3D模型數(shù)據(jù)及建模方法”列為公司的商業(yè)秘密。2011年3月18日被告從原告辭職。

2011年6月13日天度公司成立，法定代表人徐素文。天度公司經(jīng)營范圍包括三維仿真軟件的開發(fā)、銷售。

2016年7月4日，原告向廈門市市場監(jiān)督管理局投訴被告侵犯其商業(yè)秘密。經(jīng)立案調(diào)查，該局查明被告從原告公司離職前，具備原告公司源代碼服務(wù)器的完全訪問權(quán)限，被告在未經(jīng)公司同意的情況下擅自將其參與開發(fā)的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復(fù)制備份，并在離職后一直持有上述源代碼直至2016年1月15日案發(fā)。但未發(fā)現(xiàn)被告使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得的事實。2016年7月4日，該局作出廈市監(jiān)處【2016】20號《行政處罰決定書》，認定被告構(gòu)成盜竊原告商業(yè)秘密的行為，責令被告徹底刪除擅自復(fù)制備份的“web3D可視化編輯工具”源代碼；罰款5萬元。2016年7月5日，被告出具《承諾書》，承諾“在收到處罰決定書后，立即刪除從廈門創(chuàng)壹軟件有限公司復(fù)制留存的‘web3D可視化編輯工具’等源代碼，廈門天度軟件有限公司的所有產(chǎn)品不使用上述代碼，并保證不向他人泄露。如有違反，愿承擔相應(yīng)的法律責任?！敝蟊桓娌环?，提起行政復(fù)議。2016年10月14日，廈門市人民政府作出廈府行復(fù)【2016】79號《行政復(fù)議決定書》，維持廈市監(jiān)處【2016】20號《行政處罰決定書》。被告未提起行政訴訟。

一審法院認為，本案爭議的焦點為：一、原告創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術(shù)文檔是否具備商業(yè)秘密的特征；二、被告是否侵犯原告的商業(yè)秘密；三、被告如構(gòu)成侵權(quán)，賠償數(shù)額如何確定。

關(guān)于焦點一，原告創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術(shù)文檔是否具備商業(yè)秘密的特征。一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密包括不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案，原告創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術(shù)文檔系商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。原告創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件獲國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，被告未提供反駁證據(jù)，故原告涉案軟件的著作權(quán)受法律保護。原告涉案軟件源代碼及技術(shù)文檔符合非公知及不易獲得的特性，具備商業(yè)秘密的秘密性。且具有現(xiàn)實的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，具備商業(yè)價值性。本案，原告與員工簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》，就保守商業(yè)秘密作出了約定，并已支付競業(yè)補償金，可以認為原告對創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及技術(shù)文檔采取了合理的保密措施；另外，《公司法》第一百四十八條規(guī)定，公司董事、經(jīng)理等高管對公司負有忠實和勤勉義務(wù)。被告作為公司高管，對公司的商業(yè)秘密不僅負有保密義務(wù)，基于其職責還應(yīng)積極采取保密措施維護公司的利益。所以，從約定義務(wù)及法定職責看，涉案軟件源代碼及其技術(shù)文檔均符合商業(yè)秘密保密性的法律特征。被告辯稱原告未采取保密措施，但并未提供充分證據(jù)證明，對該項辯稱一審法院不予采納。故本案創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及技術(shù)文檔具備商業(yè)秘密的特征。

關(guān)于焦點二，被告是否侵犯原告的商業(yè)秘密。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第一項的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

本案，廈門市市場監(jiān)督管理局查明被告在未經(jīng)原告同意的情況下擅自將其參與開發(fā)的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復(fù)制備份，并在離職后一直持有上述源代碼直至案發(fā)。該局在廈市監(jiān)處【2016】20號《行政處罰決定書》中認定被告構(gòu)成盜竊原告商業(yè)秘密的行為。

被告提起行政復(fù)議后，廈門市人民政府作出廈府行復(fù)【2016】79號《行政復(fù)議決定書》，維持廈市監(jiān)處【2016】20號《行政處罰決定書》。一審法院認為，上述《行政處罰決定書》和《行政復(fù)議決定書》對被告構(gòu)成盜竊原告商業(yè)秘密行為的認定，具有合法性和合理性，應(yīng)予采信。被告抗辯其未使用涉案軟件，且廈門市市場監(jiān)督管理局在調(diào)查時也未發(fā)現(xiàn)被告使用涉案軟件獲取違法所得。

一審法院認為，經(jīng)營者以盜竊手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的，即構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的行為，是否使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，非構(gòu)成侵權(quán)的必要條件，故被告的該項抗辯不成立，被告應(yīng)承擔停止侵犯原告商業(yè)秘密的不正當競爭行為及賠償損失的民事責任。

鑒于原、被告雙方對競業(yè)禁止期限的約定是在公司任職期內(nèi)及與公司解除勞動關(guān)系后一年內(nèi)，一審法院酌定被告在本判決生效之日起一年內(nèi)不得從事與原告有競爭性的業(yè)務(wù)。

關(guān)于爭議焦點三，被告如構(gòu)成侵權(quán)，賠償數(shù)額如何確定。

一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院按照侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

本案因原告未能充分舉證涉案軟件具體的研發(fā)成本、合理費用或者被告因侵權(quán)行為的獲益數(shù)額，一審法院酌定被告應(yīng)賠償原告經(jīng)濟損失（含合理費用）200000元。至于原告主張的賠禮道歉，因本案系財產(chǎn)權(quán)利之爭，故不予支持。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第一項、第十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，一審法院判決：一、被告徐素文應(yīng)于判決生效之日起立即停止侵害原告廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司商業(yè)秘密的不正當競爭行為,徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設(shè)備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術(shù)文檔，在判決生效之日起一年內(nèi)不得從事與原告廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司有競爭性的業(yè)務(wù)。二、被告徐素文應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司經(jīng)濟損失（含合理費用）200000元；三、駁回原告廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司的其他訴訟請求。本案案件受理費8900元，由原告廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司負擔1780元，被告徐素文負擔7120元。

二審中，徐素文提交工商行政處罰聽證筆錄一份，證明鳳凰創(chuàng)壹公司在工商行政處罰聽證時主張商業(yè)秘密為web可視化編輯工具源代碼及其功能。法院庭審時變更為web可視化編輯工具源代碼及其技術(shù)文檔；鳳凰創(chuàng)壹公司承認徐素文離職時案涉軟件未到成熟條件，向國外購買輔助軟件。當工商調(diào)查人員詢問是否可以通過書籍和網(wǎng)絡(luò)獲取相關(guān)知識，鳳凰創(chuàng)壹公司沒有直接回應(yīng)。鳳凰創(chuàng)壹公司質(zhì)證認為，對該筆錄的真實性、合法性沒有異議，源代碼和技術(shù)文檔是密不可分，從專業(yè)、內(nèi)容上是沒有爭議的。

本院認證，對該筆錄的真實性予以確認。

對原審查明的事實，除徐素文對原審查明的其簽訂的《保密協(xié)議》《競業(yè)禁止協(xié)議》的真實性有異議外，本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規(guī)定，不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。鳳凰創(chuàng)壹公司的創(chuàng)壹web3D可視化編輯器軟件進行了計算機軟件著作權(quán)登記，且具有一定的商業(yè)價值，該軟件源代碼及其技術(shù)文檔屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。

徐素文主張涉案軟件沒有實用性和價值性，不構(gòu)成商業(yè)秘密，與事實不符，不予支持。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。

徐素文在鳳凰創(chuàng)壹公司工作期間，鳳凰創(chuàng)壹公司與徐素文簽訂了《保密協(xié)議》《競業(yè)禁止協(xié)議》《員工保密及競業(yè)禁止協(xié)議書》，上述協(xié)議中明確將“公司所有的軟件設(shè)計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數(shù)據(jù)庫、各種軟件通訊協(xié)議、算法、3D模型數(shù)據(jù)及建模方法”列為公司的商業(yè)秘密。

上述協(xié)議詳細約定了保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)以及支付保密費、競業(yè)禁止補償費等，可以認定鳳凰創(chuàng)壹公司具有明確的保密目的并且采取了正確合理的保密措施。徐素文主張鳳凰創(chuàng)壹公司未采取保密措施，與事實不符，不予支持。徐素文還主張其簽訂的《保密協(xié)議》《競業(yè)禁止協(xié)議》沒有蓋騎縫章，存在協(xié)議內(nèi)容更換的可能。

經(jīng)查，徐素文除了在上述協(xié)議中的“乙方”簽名，還在協(xié)議的騎縫章簽名，不存在徐素文主張的協(xié)議內(nèi)容被更換的可能，徐素文的該主張缺乏依據(jù)。

徐素文在鳳凰創(chuàng)壹公司工作期間，作為具體負責研發(fā)工作的經(jīng)理，知悉并掌握涉案商業(yè)秘密，其在離職后擅自將其參與開發(fā)的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復(fù)制備份并存儲在其個人電腦中，后經(jīng)鳳凰創(chuàng)壹公司投訴，廈門市市場監(jiān)督管理依法認定徐素文離職后擅自將其參與開發(fā)的“web3D可視化編輯工具”源代碼復(fù)制備份，構(gòu)成盜竊權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，并作出責令刪除擅自復(fù)制備份“web3D可視化編輯工具”源代碼及罰款的行政處罰決定，該決定已生效。

故，徐素文的上述的行為屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規(guī)定的“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，侵犯了鳳凰創(chuàng)壹公司的商業(yè)秘密。徐素文主張該源代碼是其離職后未及時刪除原單位工作內(nèi)容，不存在盜竊的行為，依據(jù)不足，不予支持。

徐素文通過不當行為獲取涉案商業(yè)秘密后，即構(gòu)成了對鳳凰創(chuàng)壹公司享有的商業(yè)秘密的侵害，與其是否使用該商業(yè)秘密以及是否為其帶來經(jīng)濟效益不存在必然聯(lián)系。

徐素文關(guān)于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，且未給自己帶來經(jīng)濟效益，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的主張，不能成立。

鳳凰創(chuàng)壹公司一審起訴請求判令徐素文停止侵犯其商業(yè)秘密，刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設(shè)備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及技術(shù)文檔等，但并未主張競業(yè)禁止，一審判決徐素文在判決生效之日起一年不得從事與鳳凰創(chuàng)壹公司有競爭性的業(yè)務(wù)，超出一審鳳凰創(chuàng)壹公司的訴訟請求，亦與雙方協(xié)議所約定的離職后一年競業(yè)禁止的內(nèi)容相矛盾，應(yīng)予以糾正。徐素文該部分的上訴理由有理，應(yīng)予支持。

關(guān)于本案賠償數(shù)額問題。鳳凰創(chuàng)壹公司未就侵權(quán)損失及獲利進行舉證，沒有充分證據(jù)證明徐素文在竊取上述商業(yè)秘密后進行了使用，廈門市市場監(jiān)督管理局廈市監(jiān)處【2016】20號行政處罰決定書查明的事實中也未發(fā)現(xiàn)徐素文使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得。

綜合上述因素，一審采用法定賠償?shù)姆绞剑袥Q徐素文賠償鳳凰創(chuàng)壹公司的經(jīng)濟損失（含合理費用）200000元偏高，本院依法調(diào)整為100000元（含合理費用）。

綜上，徐素文的上訴請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第三項；

二、變更廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第一項為：徐素文于本判決生效之日起立即停止侵害廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司商業(yè)秘密的不正當競爭行為,徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設(shè)備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術(shù)文檔；

三、變更廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第二項為：徐素文于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司經(jīng)濟損失（含合理費用）100000元。

如果徐素文未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費8900元，由廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司負擔1780元，徐素文負擔7120元。二審案件受理費4300元，由廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件有限公司負擔1300元，徐素文負擔3000元。

本判決為終審判決。

審　判　長　蔡　偉

代理審判員　孫　艷

代理審判員　曹慧敏

二〇一九年五月三十日