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回顧贈與保險的背景事件

一場突如其來的新冠病毒肺炎疫情在武漢暴發(fā)，傳播速度之快、范圍之廣、危害之深，完全出乎人們的想象。好在國家英明決策，果斷封城，才避免了疫情的進(jìn)一步擴(kuò)散。

疫情發(fā)生后，銀保監(jiān)會下發(fā)通知，要求各保險公司可以在風(fēng)險可控的前提下適當(dāng)擴(kuò)展保險責(zé)任，以在疫情防控關(guān)鍵期發(fā)揮保險保障作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，先后有80多家保險公司贈送各種保險產(chǎn)品，保額由10萬元到100萬元不等，保險期限有1個月、3個月，甚至半年或更長。還有不少保險公司，基于疫情對現(xiàn)有保險合同進(jìn)行了責(zé)任擴(kuò)展。

根據(jù)銀保監(jiān)會2020年2月24日公布的數(shù)據(jù)，保險行業(yè)累計向抗疫一線人員捐贈了總計保額11.58萬億元的保險保障。新型冠狀病毒肺炎疫情發(fā)生以來，為切實(shí)保護(hù)被保險人利益，銀監(jiān)會兩次下發(fā)通知，一方面積極鼓勵保險公司捐贈保險，并豁免一些捐贈保險品種的限制；另一方面，嚴(yán)格規(guī)范保險捐贈行為，要求產(chǎn)品符合信息披露的要求，提取準(zhǔn)備金、簽訂合同和出具保單，包括做好服務(wù)，特別是對捐贈保單的及時理賠。

根據(jù)中國保險行業(yè)協(xié)會披露

截至2020年3月27日，保險行業(yè)抗疫專屬理賠累計155747件，累計賠付金額2.79億元。人身保險公司方面累計賠付1.77億元，財產(chǎn)保險公司方面累計賠付1.02億元。保險行業(yè)捐款、捐物累計達(dá)3.76億元。

關(guān)于保險贈與，國內(nèi)保險公司二十幾年前就有贈與保險的案例，并以此作為自我宣傳的廣告，例如，XXX保險公司贈保險給運(yùn)動員冠軍。對于保險公司贈與保險的行為，筆者一直持懷疑的態(tài)度，這次大規(guī)模的保險贈與行為，促使筆者對此展開深入研究，并與有關(guān)保險專家進(jìn)行溝通和探討。

其實(shí)，對于這次保險公司大規(guī)模的保險贈與行為，在國內(nèi)學(xué)者和專家中也產(chǎn)生了截然不同的聲音。

例如，中國保險學(xué)會法律專業(yè)委員會主任、和泰人壽保險股份有限公司總裁李玉泉認(rèn)為：

· 保險合同是等價有償合同，“沒有對價，就沒有保險”。不交保費(fèi)，保險合同難以成立，也不構(gòu)成保險。

· 保險是“一人為眾，眾為一人”，是建立在大數(shù)法則和概率論基礎(chǔ)上的，必須通過風(fēng)險評估、確定概率、厘定費(fèi)率、測算保費(fèi)，以保費(fèi)為基礎(chǔ)建立保險賠償或補(bǔ)償基金，沒有保費(fèi)，保險就是無源之水、無本之木。

相比之下，中國銀保監(jiān)會廣東監(jiān)管局副局長、現(xiàn)借調(diào)任銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學(xué)生則認(rèn)為：

贈送保險和其他贈與財物或服務(wù)一樣，在法律行為性質(zhì)上并沒有特殊性。就此種行為，無論是合同法還是保險法，都無禁止性規(guī)定；既不違反公序良俗，也無其他法定無效條件約束，法無禁止即可為。只要保險公司解決贈送的成本問題，贈送保險在保險法理上就是可行的（劉學(xué)生，《保險理論與實(shí)踐》. 2020年. 第3期）。

中國人壽金融研究院資深研究員衛(wèi)新江則認(rèn)為：

· 贈送保險可能有損股東、現(xiàn)有保戶和公司的利益。

· 贈送行為未必符合上市公司監(jiān)管和股份公司法人治理的要求。

作為保險學(xué)者、原中國保監(jiān)會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作監(jiān)督員和法律工作者，筆者嘗試從保險基本原理和法律規(guī)定出發(fā)，分析保險公司的保險贈與行為（僅限于人身保險），與各位同仁探討。

立足贈與行為談相關(guān)法律規(guī)定

1、什么是贈與？

“贈與”是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實(shí)質(zhì)是財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。贈與行為一般要通過法律程序來完成，即簽訂贈與合同（或口頭合同等其他形式）。法律術(shù)語稱這種合同為諾成性合同，顧名思義就是只要“承諾”就可以“成立”。

贈與合同是典型的無償合同和單務(wù)合同，即贈與人無對價而支付利益，受贈人不負(fù)擔(dān)任何對待給付義務(wù)既可獲得利益，這一合同關(guān)系導(dǎo)致合同雙方的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重違反公平和等價有償?shù)慕灰自瓌t。

2、保險是否可以成為贈與標(biāo)的？

《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”所以，可以贈與的標(biāo)的應(yīng)該是“自己的財產(chǎn)”，也就是屬于自己所有并可以支配的財產(chǎn)。

我國許多學(xué)者認(rèn)為，贈與合同移轉(zhuǎn)的是標(biāo)的物之所有權(quán)。因此，贈與的標(biāo)的物可以是各種法律不禁止的實(shí)物、貨幣和有價證券，同時還包括各種無形資產(chǎn)，例如知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等，當(dāng)然也包括像發(fā)生事故后保險公司給予被保險人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)乃鲀敊?quán)利。因此，筆者認(rèn)為，保險可以成為贈與合同標(biāo)的。

3、誰可以成為保險贈與人？

我國《保險法》第10條規(guī)定，保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負(fù)有支付保險費(fèi)義務(wù)的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。

保險贈與就是在投保人與被保險人不是同一人的情況下，由投保人支付保險費(fèi)，與保險公司簽訂保險合同，而保險索償權(quán)益則由被保險人享受的行為，也就是只有投保人可以成為保險贈與人。

那么，保險公司能不能成為投保人呢？顯然不能，保險公司自己作為投保人與自己簽訂保險合同，從法理上就講不通。因此，保險公司贈與保險只能通過免除投保人應(yīng)繳納保險費(fèi)而實(shí)現(xiàn)。但問題是，保險公司能不能免除投保人的繳費(fèi)義務(wù)而贈與保險呢？（下節(jié)做進(jìn)一步探討。）

溯源保險基本原理

● 傳統(tǒng)上保險具有互助性功能，但現(xiàn)代保險互助性功能被弱化。

現(xiàn)代保險的最早形式源于海上保險。公元前900多年，在腓尼基人居住的羅得島，由于貿(mào)易發(fā)展較快，逐步形成了一些慣例，并制定了法規(guī)?！读_地安海商法》規(guī)定“凡是為減輕輪船載重而拋棄的貨物，如果是為了全體利益而做出犧牲，應(yīng)當(dāng)由得益各方分?jǐn)倸w還”，意即一人損失，其他受益人要給予補(bǔ)償。

保險的萌芽狀態(tài)是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為目的的互助合作組織，即由一些有共同要求、面臨同樣危險的人組成，以預(yù)交分?jǐn)偨鸬姆绞浇⒑髠浣饋硌a(bǔ)償意外損失。對于同一保險險種設(shè)立一個資金池，投保人統(tǒng)一支付保險費(fèi)到該資金池，根本目的是團(tuán)體共濟(jì)。

筆者認(rèn)為，從傳統(tǒng)意義上講，保險公司是保費(fèi)資金池的管理者，而不是保費(fèi)資金的所有者，例如互助保險公司、船東互保協(xié)會，正因?yàn)榇祟惐ｋU公司不是保費(fèi)資金的所有人，保險公司無權(quán)贈與或免除本來應(yīng)支付到保險資金池的保險費(fèi)而贈與保險。

但是，隨著公司法的逐步完善，建立在現(xiàn)代公司法基礎(chǔ)上的保險公司與過去傳統(tǒng)的保險公司相比較，在法人治理結(jié)構(gòu)上發(fā)生了變化，其對應(yīng)的現(xiàn)代保險制度的理念也隨之發(fā)生了變化。

現(xiàn)代保險公司是嚴(yán)格建立在《公司法》規(guī)定基礎(chǔ)上的，具有獨(dú)立的資產(chǎn)，即需要符合最低注冊資本金的要求，例如，我國《保險法》第69條規(guī)定，保險公司最低注冊資本金是實(shí)繳貨幣資本2億元人民幣。因此，保險資金池的資金首先是保險公司的自有資金，而不是投保人繳納的保險費(fèi)，從這個角度講，現(xiàn)代保險的互助性功能弱化了。

● 傳統(tǒng)上保險是一種風(fēng)險分散機(jī)制，但現(xiàn)代保險公司是風(fēng)險交換中心。

保險是社會公共秩序有序穩(wěn)定的重要工具之一，是集合、分散危險于保險公司從而為被保險人偶然發(fā)生的損失提供損失補(bǔ)償或給付保險金，即集合眾人財力救助個人于危難。

盡管現(xiàn)代保險公司是獨(dú)立法人，有自己的自有資金，但是投保人所交納的保險費(fèi)仍然是主要的保險金來源，如果允許保險公司隨意贈與保險，就使得被贈與人在未交納保費(fèi)的情況下享受了別人交納保費(fèi)所帶來的保障，與保險設(shè)立的初衷相違背。

對于保險共同體而言，保險費(fèi)是建立保險基金的源泉，保險人是否有償付能力，取決于它所收取的保費(fèi)總額是否能夠彌補(bǔ)它所承擔(dān)的全部賠償責(zé)任。保險是預(yù)防、轉(zhuǎn)移、集合危險的集合體，但要獲得這種預(yù)防、轉(zhuǎn)移、集合危險的效果必須支付相應(yīng)的對價，以使被轉(zhuǎn)移、集合者有能力承擔(dān)危險所帶來的損害。而贈與無形中增加了保險人所要承擔(dān)的風(fēng)險，削弱了保險人承擔(dān)危險的能力，甚至造成無法履約的后果，因此保險公司的保險贈與行為必須在確保承付能力的前提下，受到嚴(yán)格監(jiān)控和限制。

● 保險費(fèi)厘定應(yīng)遵循科學(xué)原則。

一個合理的保險險種費(fèi)率是建立在科學(xué)的精算基礎(chǔ)之上的。在厘定保險費(fèi)時，不可能給保險贈與留出一定空間。新冠肺炎屬于罕見的流行病，在厘定費(fèi)率時不可預(yù)見，所以不在保險承保設(shè)計范圍之內(nèi)，更不可能事先給新冠肺炎疫情期間的抗疫醫(yī)護(hù)人員和特殊人群的人身保險贈與留出空間。

對于某一人身保險險種或保險產(chǎn)品，在保費(fèi)厘定時，對于同等風(fēng)險的被保險人其基本費(fèi)率是等同的，但因?yàn)楸槐ｋU人個體存在差異，因此保險費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險大小而有所調(diào)整，保費(fèi)與風(fēng)險成正比。

而對于抗擊新冠肺炎的武漢醫(yī)務(wù)工作者或特殊人群而言，其暴露感染風(fēng)險極高，患病后果也往往十分嚴(yán)重，當(dāng)他們成為被保險人時，保險公司很有可能面臨巨額保險賠款。即使保險公司愿意擔(dān)負(fù)起社會責(zé)任，冒風(fēng)險承保，也應(yīng)當(dāng)按照費(fèi)率厘定原則收取相應(yīng)的高額保費(fèi)。而免費(fèi)保險贈與無疑損害了其他被保險人的利益，損害公平原則，增加了該保險資金池入不敷出的風(fēng)險。

● 保險承保的是意外事故、意外風(fēng)險，而不是確定的風(fēng)險。

對于確定發(fā)生的風(fēng)險或事故，保險公司應(yīng)當(dāng)采取合理措施，謹(jǐn)慎評估風(fēng)險，不予承保或提高保費(fèi)。在新冠肺炎疫情大面積暴發(fā)且短期內(nèi)無法消除的現(xiàn)狀下，新冠肺炎就是一個確定的風(fēng)險，在此情況下，保險公司不但不拒?；蛱岣弑ｋU費(fèi)，反而免費(fèi)贈與保險給醫(yī)護(hù)工作人員或其他特定人員，這種做法打破了保險資金池的風(fēng)險平衡，明知不可為而為之，陡然增加了風(fēng)險，損害了原有被保險人的利益，完全違背了“承保意外風(fēng)險”的保險基本原理。

比對我國有關(guān)法律、法規(guī)

對保險贈與的規(guī)定

● 保險具有社會公益性。

我國《保險法》第4條規(guī)定，從事保險活動必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得損害社會公共利益。保險是建立在“我為人人，人人為我”這一理念基礎(chǔ)之上的一種風(fēng)險分散制度，其基本原理是集合風(fēng)險、分散風(fēng)險，根本目的是團(tuán)體共濟(jì)。以眾人協(xié)力、合理分?jǐn)倿榛A(chǔ)，即為保險公益性的體現(xiàn)。保險的公益性，不僅僅體現(xiàn)在注重保險業(yè)的社會責(zé)任或公共責(zé)任、修正保險公司過分追求盈利性的弊病，還表現(xiàn)在保險本身在社會生活中應(yīng)發(fā)揮穩(wěn)定社會秩序，促進(jìn)社會和諧的作用。贈與保險，似乎就與眾人協(xié)力、合理分?jǐn)偟幕驹硐噙`背（吳兆如，易文禎，《無償保險贈與研究》，《法制與社會》. 2011年. 09（中））。

2015年1月23日，原中國保監(jiān)會就人身保險贈送行為發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范人身保險公司贈送保險有關(guān)行為的通知》（保監(jiān)發(fā)〔2015〕12號）。

該通知的第2條規(guī)定：

人身保險公司贈送的人身保險產(chǎn)品僅限于意外傷害保險和健康保險，且保險期間不能超過1年。對每人每次贈送保險的純風(fēng)險保費(fèi)不能超過100元，以公益事業(yè)為目的的贈送保險不受此金額限制。

第3條規(guī)定：

人身保險公司贈送的人身保險產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合《人身保險公司保險條款和保險費(fèi)率管理辦法》的有關(guān)規(guī)定。顯然，本次保險公司贈與保險集中行動中，違反了該通知的有關(guān)規(guī)定。保險公司為感染風(fēng)險極高或者明知已經(jīng)感染的新冠肺炎抗疫醫(yī)護(hù)人員和特殊人群免費(fèi)贈與保險，不僅損害了其他被保險人的利益，也損害了保險公司的股東利益，屬于違法、違規(guī)行為。

● 保險具有有償性。

保險合同的有償性具體表現(xiàn)在，保險人收取保險費(fèi)的對價，是承擔(dān)相應(yīng)的保險責(zé)任，而被保險人要獲得保險保障則必須以投保人交納保險費(fèi)作為對價（賈林青．保險法．中國人民大學(xué)出版社．2007 年版．第 110 頁）。我國《保險法》第2條規(guī)定，本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。

保險合同的雙務(wù)有償性特征使得贈與保險的合理性受到質(zhì)疑。因?yàn)橘浥c保險使得被贈與人在沒有支付對價的情況下得到了保險，沒有付出義務(wù)而獲得保障，與保險合同雙務(wù)有償性相違背。保險費(fèi)交納，是保險合同成立后投保人應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)。在保險合同中，當(dāng)事人的有些權(quán)利是不容放棄的，比如保險人放棄合同約定的收取保險費(fèi)的權(quán)利，因其有悖于保險原理（黎建飛，王衛(wèi)國．保險法教程．北京大學(xué)出版社．2009 年版．第 82 頁，第 19 頁）。同時，也損害了保險公司股東的合法利益，屬于違法行為。

● 人身保險投保需要履行嚴(yán)格的法定程序。

根據(jù)我國保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，投保人身保險，必須進(jìn)行面簽等嚴(yán)格程序。

例如，我國《健康保險管理辦法》第39條規(guī)定：

保險公司銷售健康保險產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭等形式向投保人說明保險合同的內(nèi)容，對有關(guān)事項(xiàng)做出明確告知，并由投保人確認(rèn)。

而我國《保險法》第34條規(guī)定：

以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。

在投保人或被保險人被隔離的情況下，如何取得投保人的合法投保手續(xù)；按照我國《保險法》第16條規(guī)定如實(shí)履行告知義務(wù)，又如何征得被保險人的同意，這是個尖銳的法律問題。保險公司不能因?yàn)橐咔槎砻馔侗Ｈ嘶虮槐ｋU人遵從法定手續(xù)的義務(wù)，否則投保無效，保險合同并不成立。保險公司明知不可為而為之，違反了審慎原則，保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)也不應(yīng)當(dāng)默許這種做法，因疫情的特殊背景而為違法行為開綠燈。

結(jié) 論

合法、合情、合理提供贈與保障服務(wù)

· 銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學(xué)生認(rèn)為，只要保險公司解決了贈送的成本問題，贈送保險在保險法理上就是可行的。對此，筆者部分認(rèn)同，部分不認(rèn)同。

首先，保險公司贈與保險免除了投保人繳納保險的義務(wù)，但是按保險原理，該部分空缺的保險費(fèi)仍然需要有人代為交納，因此筆者同意劉學(xué)生副主任關(guān)于需要解決該部分贈與保險對應(yīng)的“成本”問題的觀點(diǎn)。但是，筆者認(rèn)為，既然保險公司贈與保險，顯然保險公司是贈與人，保險公司必須得以自己可以支配的自有資金來支付這個保險“成本”。另外，保險公司支付的這個“成本”，也需要遵循保險基本原理，根據(jù)風(fēng)險程度來交納，不能因?yàn)樽约菏潜ｋU公司本身而打折扣。

其次，在疫情肆虐，存在幾乎確定性賠付風(fēng)險的情況下，保險公司應(yīng)根據(jù)行業(yè)慣例不予承保。因?yàn)榇藭r支付的保費(fèi)“成本”無法彌補(bǔ)保險人“巨額賠付”的風(fēng)險支出。如此，保險公司承保就違反了公平原則，違背了保險基本原理。

· 也有的學(xué)者持“保險公司通過保險資金投資功能，保證足夠的償付能力”觀點(diǎn)認(rèn)可保險公司贈與保險，筆者也同樣存懷疑態(tài)度。

首先，保險資金運(yùn)用與承保是兩個不同的概念，保險公司能不能贈與保險首先涉及的是承保問題，我們不能以“償付能力”概念偷換“保險贈與”概念。

其次，對于保險資金運(yùn)作，客觀地講，任何公司都無法保證保險資金投資必然盈利，或者盈利能覆蓋保險賠付。投資就有風(fēng)險，國際上保險資金運(yùn)作失敗的案例比比皆是。我們不應(yīng)期望通過保險資金運(yùn)作來解決保險贈與的“成本”問題，遵從保險基本原理才是正解，否則就是本末倒置。

中國保險學(xué)會法律專業(yè)委員會主任、和泰人壽保險股份有限公司總裁李玉泉和銀保監(jiān)會法規(guī)部副主任劉學(xué)生都贊同由保險公司內(nèi)部員工籌款，為抗疫一線的醫(yī)護(hù)人員購買保險的做法。筆者認(rèn)為，這在法理上是可行的，在遵循保險原理的前提下也贊同這一公益做法，但這已不是保險公司本身的保險贈與行為，不屬于本文討論的范疇。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，一般情況下保險公司是可以贈送保險的，但是是有條件的，并且需要限制在一定范圍之內(nèi)，即保險公司的償付能力不能因此受到影響，保險的基本原理和法律法規(guī)應(yīng)得到遵守。我國保險公司在今年新冠肺炎肆虐的背景下集中性的、大面積的贈與保險行為，不僅違反了《公司法》中公司法人治理的一般性規(guī)定，更是從根本上違背了保險基本原理，進(jìn)而一方面違反《保險法》的規(guī)定，另一方面也違反了投保人身保險的程序性要求和保險公司贈與人身保險的有關(guān)規(guī)范性要求，不建議提倡，更不應(yīng)當(dāng)鼓勵。

保險是舶來品，在國外已經(jīng)發(fā)展了幾百年的時間，而在我國發(fā)展只有短短幾十年時間，因此我們對保險的理解難免存在片面性，甚至錯誤認(rèn)識，包括我們最初的《保險法》和《海商法》條文中都存在一些疏漏。只是后來隨著許多國內(nèi)學(xué)者到國外進(jìn)修，國內(nèi)同行與國外同行和專家教授進(jìn)行溝通交流等，國內(nèi)業(yè)界對保險理念有了更準(zhǔn)確、更深入的認(rèn)識，一步步修正和修改了一些保險法律、法規(guī)條文，國內(nèi)保險業(yè)日趨成熟，并與國外逐步接軌。

對于突發(fā)的新冠肺炎，筆者建議，采用目前國際上比較普遍的做法，即在現(xiàn)有保險的基礎(chǔ)上擴(kuò)展保險承保范圍，升級保障范圍和服務(wù)，提供額外補(bǔ)貼等，而不是采用保險公司贈與保險的做法。

本文無意去批評和質(zhì)疑保險公司的社會責(zé)任和擔(dān)當(dāng)初衷，只是筆者認(rèn)為，保險公司凡事仍須遵循保險行業(yè)的客觀規(guī)律，追求保險的本質(zhì)和本源要求，依法、依專業(yè)辦事，減少隨意性，提高誠信度，提高業(yè)務(wù)合規(guī)性，長期來看，方能贏得廣大保險客戶對保險公司的信任。

（作者：戴宏坤1989年畢業(yè)于中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，1991年畢業(yè)于英國皇家保險學(xué)院，1992年成為英國皇家保險學(xué)會ACII會員，2012-2016為原中國保監(jiān)會保險消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作社會監(jiān)督員，現(xiàn)為中倫文德律師事務(wù)所合伙人）