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（2015）浙金民終字第693號 旅游合同糾紛 二審 民事 金華市中級人民法院 2015-07-15

上訴人（原審被告）某保險(xiǎn)公司。
法定代表人毛新龍。
委托代理人（特別授權(quán)）童美玲，浙江金奧律師事務(wù)所律師。
委托代理（特別授權(quán)）陳煦，浙江金奧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）厲XX。
委托代理人（特別授權(quán)）王志春，浙江志春律師事務(wù)所律師。
委托代理人（特別授權(quán)）郭濤，浙江志春律師事務(wù)所律師。
原審被告東陽市中青國際旅游有限公司。
法定代表人吳芳。
上訴人為與被上訴人厲XX、原審被告東陽市中青國際旅游有限公司（以下簡稱東陽中青旅游公司）旅游合同糾紛一案，不服浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2014）金婺北民初字第511號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2015年6月23日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人某保險(xiǎn)公司的委托代理人陳煦，被上訴人厲XX的委托代理人王志春，原審被告東陽中青旅游公司的法定代表人吳芳到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
厲XX起訴稱，2013年12月24日，東陽中青旅游公司在某保險(xiǎn)公司投保了旅行社責(zé)任保險(xiǎn)統(tǒng)保示范項(xiàng)目保險(xiǎn)一份，保險(xiǎn)期限自2014年1月1日零時(shí)起至2014年12月31日二十四時(shí)止。2014年3月21日，東陽市嘉依寶貝幼兒園與東陽中青旅游公司簽訂境內(nèi)旅游合同一份，約定2014年3月29日9對親子及2各大人杭州野生動物園一日游。當(dāng)天，導(dǎo)游盧丹紅帶領(lǐng)游客游覽杭州野生動物園，13時(shí)游客厲XX在一斜坡處因路面濕滑摔倒，導(dǎo)致申請人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富陽市，現(xiàn)已出院。經(jīng)鑒定，厲XX損傷構(gòu)成十級傷殘。請求判令：東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司賠償厲XX各項(xiàng)損失共計(jì)147067.11元，并由東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
東陽中青旅游公司辯稱，該次活動由導(dǎo)游帶領(lǐng)組織，團(tuán)體活動后是自由活動，當(dāng)時(shí)導(dǎo)游是不在當(dāng)事人身邊，因?yàn)樗さ沟牡胤绞且粋€斜坡，斜坡上有雨水，是當(dāng)事人自己摔倒的，導(dǎo)游沒有盡到提醒義務(wù)。事發(fā)后導(dǎo)游報(bào)了案，因?yàn)榍闆r比較嚴(yán)重，送到富陽市骨科醫(yī)院就診。
某保險(xiǎn)公司辯稱：本案厲XX是1984年出生，是完全民事行為能力人，作為旅游公司，是無法預(yù)見控制的。所以該損害后果系因厲XX自身的不注意而造成的。所以要求東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司承擔(dān)全部損失的支付責(zé)任是沒有事實(shí)和法律依據(jù)的。而對于某保險(xiǎn)公司所承擔(dān)的是替代責(zé)任，在旅游公司沒有違約過錯的前提下，保險(xiǎn)公司是無需承擔(dān)賠付責(zé)任的。為此，某保險(xiǎn)公司認(rèn)為，根據(jù)本案的時(shí)間發(fā)生及損害后果，本案旅游公司并不存在違約及過錯責(zé)任，所以在本案中保險(xiǎn)公司不應(yīng)承擔(dān)賠付責(zé)任。本案的厲XX所提供的證據(jù)不能證明本案厲XX系個體工商戶經(jīng)營者，因?yàn)樵搨€體工商戶的營業(yè)執(zhí)照中明確記載個人經(jīng)營非家庭經(jīng)營。本案按照城標(biāo)賠付依據(jù)不足。
原判認(rèn)定，2013年12月24日，東陽中青旅游公司在某保險(xiǎn)公司投保了旅行社責(zé)任保險(xiǎn)統(tǒng)保示范項(xiàng)目保險(xiǎn)一份，保險(xiǎn)期限自2014年1月1日零時(shí)起至2014年12月31日二十四時(shí)止。2014年3月21日，東陽市嘉依寶貝幼兒園與東陽中青旅游公司簽訂境內(nèi)旅游合同一份，約定2014年3月29日9對親子及2各大人杭州野生動物園一日游。當(dāng)天，導(dǎo)游盧丹紅帶領(lǐng)游客游覽杭州野生動物園，13時(shí)游客厲XX在一斜坡處因路面濕滑摔倒，導(dǎo)致申請人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富陽市，現(xiàn)已出院。經(jīng)金華廣福司法鑒定所鑒定，厲XX本次摔傷致右肱骨中下段骨折及其后遺癥，評定為十級傷殘；護(hù)理時(shí)限60天，營養(yǎng)時(shí)限60天，誤工時(shí)間為6個月。
原審法院認(rèn)為，厲XX、東陽中青旅游公司簽訂的旅游合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依法成立并有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照雙方約定和法律規(guī)定嚴(yán)格履行各自的義務(wù)。東陽中青旅游公司作為旅游服務(wù)提供者，其提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合保障旅游者人身安全的要求，對可能危及旅游者人身安全的事項(xiàng)，應(yīng)向旅游者作出真實(shí)說明和明確警示，且采取有效措施防止危害結(jié)果的發(fā)生。因此，從保障旅游者人身安全的角度分析，告知、警示和采取有效措施的安全保障義務(wù)，是作為旅游經(jīng)營者即旅游企業(yè)法定的合同義務(wù)。本案中，在組織去動物園時(shí)，作為專業(yè)的旅游服務(wù)提供者，應(yīng)向所有游客提供周到細(xì)致的服務(wù)措施，導(dǎo)游沒有隨行及做必要的提示。厲XX因本次摔傷造成十級傷殘，應(yīng)給予相應(yīng)的精神損害撫慰金。厲XX對其余損失的計(jì)算合理，予以支持。故厲XX因摔傷造成的合理損失包括：醫(yī)療費(fèi)33375.11元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)570元、護(hù)理費(fèi)7852元、營養(yǎng)費(fèi)4320元、殘疾賠償金75702元、交通費(fèi)380元、誤工費(fèi)18720元、精神損害撫慰金5000元，合計(jì)145937.11元。對厲XX的合理損失，東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司應(yīng)按照過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，對厲XX訴訟請求中的合理合法部分，予以支持。關(guān)于東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司辯稱其已完全履行合同義務(wù)，不存在任何違約行為，厲XX受傷屬于意外事件與東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司無關(guān)的意見，證據(jù)不足，依法不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十六條、第二十六條、第三十七條、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第十七條第一、二款、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十一條第一款、第三十五條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項(xiàng)、第十條、第十一條等規(guī)定，判決：一、東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司應(yīng)賠償厲XX醫(yī)療費(fèi)等損失145937.11元，款于判決生效之日起5日內(nèi)給付。二、駁回厲XX的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)1621元（減半收取，厲XX已預(yù)交），由厲XX負(fù)擔(dān)25元，東陽中青旅游公司、某保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)1596元。
宣判后，某保險(xiǎn)公司不服，向本院提出上訴稱，一、原審法院嚴(yán)重違反法定程序，案由不清。原審立案案由為違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛，屬于侵權(quán)類案由；原審判決案由為旅游合同糾紛，前后不一致。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條、《最高人民法院〈關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉》第二十一條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，原審法院在明知立案案由與審理案由不一致的情況下，徑行變更案由并作出判決違反法定程序。原審法院將某保險(xiǎn)公司列為被告錯誤。二、厲XX在本次事件中過錯明顯，自身應(yīng)承擔(dān)大部分的責(zé)任。三、原審判決第6頁記載“雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照雙方約定……嚴(yán)格履行各自的義務(wù)”，第7頁記載“對原告的合理損失，被告應(yīng)按照過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任”，前后認(rèn)定不一致。違約之訴的賠償范圍不包括精神損害撫慰金，原審判決賠償精神損害撫慰金錯誤。四、原審判決厲XX的損失按照城標(biāo)賠償依據(jù)不足，無有效票據(jù)的費(fèi)用清單不能作為醫(yī)療費(fèi)予以計(jì)算。
厲XX二審答辯稱，一、根據(jù)東陽中青旅游公司與厲XX簽署的《境內(nèi)旅游合同》第八條第6點(diǎn)約定，東陽中青旅游公司有安全保障義務(wù)，在合同履行過程中導(dǎo)游沒有隨行，也沒有進(jìn)行必要的提醒，導(dǎo)致事故發(fā)生，故東陽中青旅游公司違反了《境內(nèi)旅游合同》的約定。二、責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人東陽中青旅游公司對第三人厲XX依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)，第三人厲XX可以直接要求保險(xiǎn)公司支付賠償金額。三、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
東陽中青旅游公司二審答辯稱，對某保險(xiǎn)公司的上訴沒有意見。
二審期間，各方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。
二審中，厲XX明確提起本案訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)為旅游合同關(guān)系，并自愿放棄要求賠償5000元精神損害撫慰金的訴訟請求。東陽中青旅游公司與厲XX簽訂的《境內(nèi)旅游合同》第八條第6點(diǎn)載明“東陽中青旅游公司所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合保障旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求，對可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)和須注意的問題，向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并采取合理必要措施防止危害發(fā)生”。東陽中青旅游公司與某保險(xiǎn)公司訂立的旅行社責(zé)任保險(xiǎn)統(tǒng)保示范項(xiàng)目保險(xiǎn)條款第三條第二款第4點(diǎn)載明“被保險(xiǎn)人對行程中可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)未向旅游者作出必要的真實(shí)說明和明確的警示或未采取防止危害發(fā)生的必要措施，發(fā)生旅游者人身傷害事件的，保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。原判認(rèn)定的其余事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案二審爭議焦點(diǎn)在于：一、東陽中青旅游公司是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。本案中厲XX明確提起本案訴訟的請求權(quán)為違約損害賠償請求權(quán)，故本案為違約之訴，而非侵權(quán)之訴。法院審理及確定案由應(yīng)根據(jù)原告提出請求權(quán)的法律基礎(chǔ)來確定，一審確定的案由不當(dāng)，予以糾正。本案中，導(dǎo)游沒有隨行并作必要提示導(dǎo)致厲XX在旅游過程中因路面濕滑摔傷，根據(jù)東陽中青旅游公司與厲XX簽訂的《境內(nèi)旅游合同》第八條第6點(diǎn)約定，作為旅游服務(wù)提供者的東陽中青旅游公司構(gòu)成違約并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，旅游者負(fù)有保障自己人身、財(cái)產(chǎn)安全的法定義務(wù)，厲XX在旅游過程中對自身安全沒有保持足夠的謹(jǐn)慎，未合理注意路面濕滑的情況，同樣違反了相關(guān)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對其損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?？疾祀p方違反義務(wù)的程度，本院酌定由東陽中青旅游公司對厲XX承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。二、原判認(rèn)定的殘疾賠償金、醫(yī)療費(fèi)等賠償項(xiàng)目及金額是否正確。厲XX在一審中提供了結(jié)婚證、店面租賃合同、營業(yè)執(zhí)照、東陽市白云街道辦事處出具的證明等，證明其與丈夫徐飛翔共同從事個體工商戶經(jīng)營的事實(shí)。因此，原判按照城鎮(zhèn)賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金等損失符合法律規(guī)定。厲XX在一審中提供了病歷、門診收據(jù)、住院收據(jù)、費(fèi)用清單、出院記錄等證據(jù)證明其醫(yī)療費(fèi)損失，且費(fèi)用清單與住院收據(jù)、出院記錄等相互印證，因此，原判計(jì)算醫(yī)療費(fèi)損失符合法律規(guī)定。二審中厲XX自愿放棄要求賠償5000元精神損害撫慰金的訴訟請求，系對其自身權(quán)利的處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。各方當(dāng)事人對原判認(rèn)定的其余賠償項(xiàng)目及金額均無異議，本院予以確認(rèn)。三、賠償義務(wù)人的確定。根據(jù)東陽中青旅游公司與某保險(xiǎn)公司訂立的旅行社責(zé)任保險(xiǎn)統(tǒng)保示范項(xiàng)目保險(xiǎn)條款第三條第二款第4點(diǎn)約定，某保險(xiǎn)公司應(yīng)對厲XX人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第六十五條第二款規(guī)定，“責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成損害，被保險(xiǎn)人對第三者應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任確定的，根據(jù)被保險(xiǎn)人的請求，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。被保險(xiǎn)人怠于請求的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金?！惫蕝朮X有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向某保險(xiǎn)公司請求賠償保險(xiǎn)金。綜上，某保險(xiǎn)公司的上訴理由部分成立，對其相應(yīng)上訴請求，本院予以支持。原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律和實(shí)體處理欠當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百二十條、第一百二十二條，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第六十五條第二款，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一、二款、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2014）金婺北民初字第511號民事判決；
二、某保險(xiǎn)公司賠償厲XX醫(yī)療費(fèi)等損失28187.4元，款于本判決生效之日起十五日內(nèi)履行完畢；
三、駁回厲XX的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)1621元（減半收?。?，由厲XX負(fù)擔(dān)25元，東陽市中青國際旅游有限公司負(fù)擔(dān)1596元；二審案件受理費(fèi)3218元，由厲XX負(fù)擔(dān)2555元，某保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)663元。
本判決為終審判決。
審判長　胡玲玲
審判員　胡　照
審判員　葉金龍
二〇一五年七月十五日
代書記員　何曉慧