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1.1.3 國內工程保險合同體系的現(xiàn)狀

1.1.3.1理論發(fā)展滯后

工程保險通用條款是工程保險理論與實踐的結晶，不但應該在理論上經(jīng)得起推敲而且也應該充分體現(xiàn)長期的市場沉淀。根據(jù)慕再工程保險的條款設計意向，結合對照FIDIC條款當中對工程風險分配的約定，筆者認為剔除第三部分（預期利潤損失）之后的慕再工程險條款（《Contractors’ All Risks Polic》）應該意譯為《建筑工程承包商一切險》更為貼切。故此，主要繼承慕再工程險條款前兩部分內容的國內《建筑工程一切險條款》的風險保障范圍也主要是圍繞工程承包商的風險所制定的。但是中國自90年代初通過亞行與世行貸款項目引入清單計價體系以及監(jiān)理工程師制度等先進的工程管理制度以來， FIDIC合同條件對國內工程領域的影響力越來越深入與廣泛。交通部先后頒發(fā)了1999版、2003版、2009版《公路工程標準施工招標文件》，在歷次修訂當中越來越多的借鑒FIDIC條款的內容。其中作為合同組件的《建設工程標準施工招標通用合同條款》也在修訂的過程中參考甚至直接引入部分FIDIC條款重要的概念和條文。例如：2009版《公路工程標準施工招標文件》第四章《合同條款及格式<公路工程專用合同條款>》20.1 工程保險：

“……承包商應以發(fā)包人和承包商的共同名義投保建筑工程一切險條款。建筑工程一切險條款的保險費由承包商報價時列入工程量清單100章內。發(fā)包人在接到保險單后，將按照保險單的費用直接向承包商支付?！?

相較而言，國內工程保險理論的發(fā)展顯得相當緩慢。從90年代初至今不但工程保險理論成果上乏善可陳而且市場上仍然維持單一的保險產(chǎn)品，落后的條款與合同樣式，缺乏權威性的實務研究著作。而理論研究的滯后往往就是經(jīng)營不善的根源之一。例如當中比較典型的是對各保險合同主體的保險利益劃分模糊不清。目前09版的《建筑工程一切險條款》當中并未針對不同投保主體（或聯(lián)合投保主體）投保時可能發(fā)生的保險利益重疊及潛在的道德風險設計劃分原則及必要的約束條件。而且可能是條款編譯人員對工程管理概念的認識不足導致工程一切險條款中部分工程術語及概念的運用顯得較為混亂。上述問題筆者將會在后面的章節(jié)中筆者會予以詳細分析和說明。

1.1.3.2格式條款僵化

一、條款樣式僵化

國內工程險發(fā)展的特點導致現(xiàn)行條款樣式僵化，通用條款僅限于保監(jiān)會核準的單一樣式。而擴展條款則各大保險公司的自備條款庫高度同質化，而且缺乏專業(yè)人才針對國內工程的實際情況進行研究與調整。

例如：

一、擴展類

K11設計師風險擴展條款

茲經(jīng)雙方同意，鑒于被保險人已繳付了附加的保險費，本保險合同擴展承保被保險財產(chǎn)因設計錯誤或原材料缺陷或工藝不善原因引起意外事故并導致其它保險財產(chǎn)的損失而發(fā)生的重置、修理及矯正費用，但由于上述原因導致的保險財產(chǎn)本身的損失除外。

本保險合同所載其它條件不變。

附加保險費：________________________

——《人保(備案)[2009]N254號-工程險附加險條款》

一、擴展類（需加費）

26、設計師風險擴展條款A

茲經(jīng)雙方同意，鑒于被保險人已按約定繳付了附加的保險費，本保險擴展承保被保險財產(chǎn)因設計錯誤或原材料缺陷或工藝不善原因引起意外事故并導致其他被保險財產(chǎn)的損失而發(fā)生的重置、修理及矯正費用，但由于上述原因導致的保險財產(chǎn)自身的損失除外。

本附加險條款與主險條款內容相悖之處，以本附加險條款為準；未盡之處，以主險條款為準。

——《平安（備案）[2009]N35號-建安工險附加險條款》

一、擴展類

5、設計師風險擴展條款A

茲經(jīng)雙方同意，鑒于被保險人已按約定繳付了附加的保險費，本保險擴展承保被保險財產(chǎn)因設計錯誤或原材料缺陷或工藝不善原因引起意外事故并導致其他保險財產(chǎn)的損失而發(fā)生的重置、修理及矯正費用，但由于上述原因導致的保險財產(chǎn)本身的損失除外。

本保險單所載其他條件不變。

——《太保（備案）[2009]N45號-工程保險通用附加險》

類似直接翻譯過來的條款在各大保險公司條款庫中比比皆是，而且純粹就是直譯英文內容而未對條款進行認真的考究是否符合漢語言表達習慣以及是否符合國內工程建設的實際情況。

二、條款內容僵化

國內現(xiàn)行工程險條款存在商業(yè)條款應有的平等與自由不足，反而行政指導的意味甚濃。例如：從95版到09版條款其保險責任認定原則、除外責任條款以及實務性條款并無實質性的修訂，同時卻增加了大量的新保險法的內容。保險條款作為自由商業(yè)社會的產(chǎn)物不重視從技術和經(jīng)濟角度約束雙方的行為，而是期望通過生硬地將法律條文強加在商業(yè)條款中去糾正市場的亂象。

事實也證明，這種期望是不切實際的。根據(jù)筆者長期以來的工作體會，09版條款的一系列修訂一方面未能有效的提高保險雙方的誠信意識，另一方面也并未真正解決一些長久以來重大的理賠實務障礙。

例如：

三十五條 保險人收到被保險人的賠償保險金的請求后，應當及時作出是否屬于保險責任的核定；情形復雜的，應當在三十日內作出核定，但保險合同另有約定的除外。

保險人應當將核定結果通知被保險人；對屬于保險責任的，在與被保險人達成賠償保險金的協(xié)議后十日內，履行賠償保險金義務。保險合同對賠償保險金的期限有約定的，保險人應當按照約定履行賠償保險金的義務。保險人依照前款約定作出核定后，對不屬于保險責任的，應當自作出核定之日起三日內向被保險人發(fā)出拒絕賠償保險金通知書，并說明理由。

——2009人保版《建筑工程一切險條款》

筆者親自主持多個大型項目的保險合同管理工作均未發(fā)現(xiàn)有承保單位主動按照上述條款履行服務。而且條款當中所指的“情況復雜”的情況過于籠統(tǒng)，這也往往給了承保單位拖延理賠的借口。筆者認為商業(yè)活動應該以商業(yè)規(guī)則約束雙方的行為，尤其是在國內社會誠信意識以及法制意識相對不高的情況下，更需要通過經(jīng)濟手段制衡合同各方的違約行為。

1.1.3.3合同體系單薄

第一條 本保險合同由保險條款、投保單、保險單以及批單組成。凡涉及本保險合同的約定，均應采用書面形式。

——2009人保版《建筑工程一切險條款》

雖然現(xiàn)行工程險條款規(guī)定合同應由保險條款、投保單、保險單及批單組成，但實際保險市場上的保險合同類型五花八門。有簡單的保單式文本，有協(xié)議式文本也有相對詳盡的合同式文本。所以就這點上來看，通用條款的規(guī)定并未考慮到靈活經(jīng)營及適應市場需求的變化。而且各大保險公司的擴展條款高度同質化難以同時適用于所有類型工程。而素質參差不齊的各類中介機構則經(jīng)常自行設計和使用大量隨意性較大且未經(jīng)市場考驗的擴展條款更進一步加深工程險市場混亂?，F(xiàn)時市場上絕大部分的擴展條款都是基于對格式條款的除外責任擴展或補充，并未能夠從理論體系的高度去考慮和設計兼具專業(yè)針對性和實務靈活性的合同樣式。

本節(jié)實際上是筆者從保險雙方的角度出發(fā)對現(xiàn)行保險合同體系存在的普遍性問題所進行的反思。而對條款結構所提出的見解則是從工程行業(yè)的角度出發(fā)，以一名普通工程人員的眼光去審視和分析當中存在的問題和提出改進的建議。其實《建筑工程一切險條款》基本直譯自《慕尼黑工程再保險條款》（《Contractors’ All Risks Policy》）的第一和第二部分（第三部分剔除），從基礎上應該是較為完善的。但由于國情的巨大差異，國內條款完全照搬國外保險合同的的格式及使用方式也有所不妥。以下筆者從自身工作經(jīng)驗出發(fā)，結合目前國內保險市場和工程行業(yè)的實際狀況以便于理解和使用對合同結構的調整提出如下建議：

一、借鑒國內現(xiàn)行的《建設工程標準施工合同》設計《建筑工程一切險條款》合同體系。新的合同體系分為幾大部分：協(xié)議書、通用條款、專用條款、附件。

二、通用條款框架應該按照除外責任設計理念分成三大部分并保留原慕再條款的條文順序，分別是通用部分（總除外）——物質部分（工程除外）——第三者責任（第三者除外）。由于總除外責任在保險責任范圍的劃分中具有極其重要的意義，故此放在條款第一部分能夠充分引起讀者的注意，充分加深被保險人對保險責任的認識。

三、在通用條款中，保險期限、保險金額、涉及保險雙方的重要事項等單獨納入一節(jié)，內容要精煉并盡量通俗易懂。而對理賠適用的規(guī)則和規(guī)定也單列一節(jié)并為專用條款部分預留必要的責任擴展空間，例如：對清理殘骸費用、施工機具、施救費用（第三者）

四、附件部分所包含的文件主要是通過將投保人提供的技術資料或保險雙方協(xié)商一致的書面材料作為合同組件之一構成完整的投保依據(jù)，同時也能夠令理賠工作更加便利，避免因理賠人員與被保險人因信息不對稱而引起糾紛；

對合同體系的調整甚至是重新設計一種新的完善的保險合同體系需要深厚的知識沉淀，豐富的實踐經(jīng)驗以及相當?shù)募氈屡c耐心。筆者將力求在充分尊重原版條款的設計原意及契約精神的基礎上盡量均衡保險各方的需求。通過對保險合同要素的重新梳理并盡量從內容上化繁為簡，從體系上盡量做到點面俱全，努力打破工程與保險之間的專業(yè)障礙為工程建設的風險轉移及成本控制提供科學和可靠的合同工具。

1.1.3.4條款解釋缺失

保險條款是保險商品信息的載體，措辭嚴謹、準確是對其基本的要求。但國內保險行業(yè)市場的實際情況只是對同一險種的格式條款達到形式上的高度統(tǒng)一，但對其條款的具體解釋或使用說明卻始終是一片空白。作為一名工程人員，筆者日常工作離不開與各種技術條文、規(guī)范打交道。雖然熟悉各種工程術語、技術指標是一名工程專業(yè)人員的基本素質，但由于工程建設質量關系到社會平穩(wěn)、經(jīng)濟發(fā)展，所以在實際工作中如何科學的理解并恰當?shù)倪\用國家頒布的強制性標準并不能純粹依賴個人的專業(yè)素養(yǎng)。因此，國家或地方建設主管部門在總結生產(chǎn)的實際經(jīng)驗基礎上對各種強制性或推薦性標準等出版詳盡的使用說明。例如交通部針對《公路工程預算定額》（JTG/T B06-02-2007）以及《公路工程概算定額》（JTG/T B06-01-2007）出版了《公路工程定額應用釋義》。又例如交通部統(tǒng)頒的強制性標準文件《公路隧道設計規(guī)范》（JTG D70-2004）配套出版了一套《公路隧道設計規(guī)范條文說明》。這些應用性文件提供一份相對淺顯和可具操作性的規(guī)范使用指引，目的就是無論工程專業(yè)人員的實際素質高低在使用國家或行業(yè)標準的時候都不會因專業(yè)水準的差異而錯誤地理解和使用規(guī)范文件。

由于近年來國內保險市場迅猛發(fā)展，各大保險主體在資源投入方面基本都以市場為主導，嚴重忽略了工程保險理論及應用研究。而工程險業(yè)務版塊長期的經(jīng)營不善反過來又進一步阻滯實務研究水平的提高，長此以往形成惡性循環(huán)。而在工程保險行業(yè)內只有單一的《建筑工程一切險條款》（各保險企業(yè)所使用的條款高度一致），不光行業(yè)內無任何正式權威的條款解釋文件而且各家保險公司內部也沒有統(tǒng)一的合同條文釋義。這就導致投保人在使用同一條款面對不同的保險公司或同一保險公司不同的經(jīng)營機構時有可能得到不同的解釋，最終理賠的情況也千差萬別。

例如：

保險責任

第十八條 在保險期間內，因發(fā)生與本保險合同所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失,依法應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人按照本保險合同約定負責賠償。

——2009人保版《建筑工程一切險條款》

評述：

該條款的措辭基本保留了原版條款的表述，字面理解上并無太多的歧義。但筆者認為由于條款編譯的時候剛處于國內保險市場起步階段，實務研究極其有限。因此在措辭當中延續(xù)使用了原版條款的概述性字眼而不可避免地造成理賠爭議。當中最典型的就是“工地內及鄰近區(qū)域”一詞！何為施工區(qū)域，何為鄰近區(qū)域，劃分標準如何？等等這些是無法從保險條款當中得到明確答案，而工程保險當中的第三者損失事故的確也因此存在大量的理賠糾紛。但其實從行業(yè)通用的格式條款的角度上看并無必要將所有可能存在歧義的字眼進行詳盡的說明。正因此，現(xiàn)階段無論是行業(yè)監(jiān)管機構抑或保險經(jīng)營機構事實上是非常有必要就市場上流通的保險條款出具詳盡的條文解釋并有義務在投保工作開始之初提供給被保險人以及承保機構的相關人員。